上海市金山區(qū)市場監(jiān)管局 彭善坤 王樂云

　　豆制品、醬鹵肉制品等食品生產(chǎn)企業(yè)由于業(yè)態(tài)特殊，容易出現(xiàn)將一部分生產(chǎn)車間承包給個(gè)人經(jīng)營的現(xiàn)象。這部分車間生產(chǎn)規(guī)模不大、工藝簡單、產(chǎn)品單一且多銷往城鄉(xiāng)接合部，承包人具有穩(wěn)定的產(chǎn)品銷售渠道，能帶動(dòng)企業(yè)“自營”產(chǎn)品的銷量，操作工人一般為家庭成員，工作時(shí)間非常規(guī)、不固定。對(duì)這部分車間，企業(yè)往往不愿意親自管理，更愿意以收取房租或者按銷售額提點(diǎn)的方式將其承包出去。如何確定這種經(jīng)營模式合法與違法的邊界，是應(yīng)當(dāng)禁止還是不予干涉，目前理論和實(shí)務(wù)層面都有不同觀點(diǎn)。筆者以調(diào)研結(jié)果為基礎(chǔ)，嘗試分析這種經(jīng)營模式的合法性，并提出相關(guān)建議。

經(jīng)營模式的六個(gè)行為特征

　　調(diào)研發(fā)現(xiàn)，企業(yè)將一部分生產(chǎn)車間承包給個(gè)人經(jīng)營的模式具有以下行為特征：一是企業(yè)與承包人簽訂書面合同，約定雙方系彼此獨(dú)立的法律主體，自負(fù)盈虧、自擔(dān)責(zé)任，雙方不存在雇傭關(guān)系。二是企業(yè)提供車間及接通水電氣，承包人支付房租，自行承擔(dān)水電氣費(fèi)用，自行負(fù)責(zé)更換或維修損壞的設(shè)施設(shè)備。三是承包人自行招聘工人，承擔(dān)工人工資、福利、保險(xiǎn)等費(fèi)用，自行負(fù)責(zé)生產(chǎn)及運(yùn)輸過程中的用工安全。四是一般由承包人自行采購和保管食品原料，負(fù)責(zé)索證索票以及食品生產(chǎn)過程控制。五是承包人自行尋找客源和承擔(dān)銷售稅費(fèi)，生產(chǎn)經(jīng)營所得歸自己所有并自行支配使用。六是在客戶明確要求承包人提供證照時(shí)，如果合同金額較大，承包人可以使用企業(yè)的證照和公章。此外，有的企業(yè)出于管理或品牌運(yùn)營需要，一般會(huì)為承包人采購統(tǒng)一樣式的工作服和食品包裝袋，之后雙方據(jù)實(shí)結(jié)算費(fèi)用。

　　需要指出的是，在生產(chǎn)過程控制方面，各企業(yè)雖在形式上配備了食品安全管理人員，建立起了食品安全管理制度，但對(duì)承包車間生產(chǎn)行為的參與和控制程度普遍不強(qiáng)，規(guī)章制度形同具文。例如，承包人在無企業(yè)管理人員和技術(shù)人員參與和監(jiān)督的情況下，即可自行設(shè)定原料貯存區(qū)域，自行負(fù)責(zé)進(jìn)貨查驗(yàn)和記錄，自行完成投配料、攪拌、整形、包裝、檢驗(yàn)等工序。有的豆制品車間承包人為了趕“早市”，凌晨1時(shí)開工，到早晨6時(shí)即已生產(chǎn)完畢，此時(shí)企業(yè)人員還沒有上班。

是否合法的三種論證

　　這種經(jīng)營模式是否符合規(guī)定，主要有三種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)經(jīng)營模式的選擇是企業(yè)自主決定的事項(xiàng)，內(nèi)部承包經(jīng)營模式并不為法律所禁止；該內(nèi)部承包經(jīng)營模式并不能免除企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的食品安全主體責(zé)任；企業(yè)作為獲證主體，實(shí)際可以控制并參與生產(chǎn)經(jīng)營，對(duì)外承擔(dān)生產(chǎn)者主體責(zé)任，屬于法律責(zé)任承擔(dān)者。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從許可角度看，食品生產(chǎn)許可是對(duì)企業(yè)生產(chǎn)布局、設(shè)備、管理制度等是否符合法定要求的相對(duì)靜態(tài)的許可，側(cè)重硬件條件的符合性。生產(chǎn)布局、設(shè)備等變更會(huì)觸發(fā)許可的變更，但管理人員的變更則不會(huì)，說明人員并非許可的固定部分。承包人承包的食品車間均在企業(yè)獲證區(qū)域內(nèi)，并非不符合許可時(shí)的硬件條件，而只是管理人員不同。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)貫徹食品安全法第三條確立的預(yù)防為主、風(fēng)險(xiǎn)管理和全程控制的立法宗旨。對(duì)食品生產(chǎn)場所、設(shè)備及其布局、工藝流程、從業(yè)人員和規(guī)章制度進(jìn)行事先審查，并通過加強(qiáng)和完善事中事后監(jiān)管來指導(dǎo)督促企業(yè)持續(xù)保持和加強(qiáng)對(duì)食品安全關(guān)鍵環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范和控制能力。就該經(jīng)營模式而言，企業(yè)在食品生產(chǎn)關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺位，對(duì)生產(chǎn)加工全過程失察失管甚至可能失控，與其作為保障食品安全第一責(zé)任人所應(yīng)當(dāng)具備的對(duì)其獲證區(qū)域和范圍內(nèi)食品生產(chǎn)加工活動(dòng)的控制力并不匹配。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該經(jīng)營模式的違法性，并采取相應(yīng)的監(jiān)管措施。

　　筆者贊成第三種觀點(diǎn)。在此，首先有必要區(qū)分內(nèi)部承包和掛靠這兩種經(jīng)營模式。內(nèi)部承包，是指企業(yè)將經(jīng)營項(xiàng)目交由內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或人員負(fù)責(zé)完成的一種合法經(jīng)營手段。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員不具有獨(dú)立法人資格，其行為視為企業(yè)的行為，不屬于法律意義上的第三人或他人。在上述模式中，企業(yè)未與承包人簽訂勞動(dòng)合同，不發(fā)放工資，也不為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，不符合企業(yè)人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，承包人屬于獨(dú)立于企業(yè)的第三人。通過全面考察雙方的合同約定以及實(shí)際履行過程中的人員管理、出資及財(cái)務(wù)管理、設(shè)備運(yùn)營管理、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任承擔(dān)等具體情況后，可以確定承包車間生產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至承包人，因此應(yīng)認(rèn)定承包人實(shí)質(zhì)上屬于自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)營實(shí)體。

　　掛靠，是指沒有經(jīng)營資質(zhì)的主體借用有資質(zhì)主體的名義從事經(jīng)營活動(dòng)的違法行為。具體來說，掛靠人和被掛靠人各取所需，前者利用后者的包括資質(zhì)在內(nèi)的各種條件開展經(jīng)營活動(dòng)、承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，后者提供配合或適度的風(fēng)險(xiǎn)管控，不實(shí)際參與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或參與程度不強(qiáng)。對(duì)經(jīng)營資質(zhì)有嚴(yán)格要求的行業(yè)容易發(fā)生掛靠經(jīng)營行為，如建筑施工、藥品流通、特種設(shè)備生產(chǎn)等。掛靠經(jīng)營雖然違法，但在民商法和行政法上的處理方式是不同的。前者強(qiáng)調(diào)尊重合同雙方真意、合意和交易保護(hù)，只要不違反法律強(qiáng)制性禁止條款，一般不作無效性判定，后者則明確界定掛靠經(jīng)營具有違法性。因?yàn)樵谛姓I(lǐng)域，事關(guān)生命健康安全和公共安全的法律法規(guī)對(duì)市場主體均實(shí)行法定登記和嚴(yán)格的過程管控，而掛靠經(jīng)營可以繞開真實(shí)登記和嚴(yán)格監(jiān)管，降低了各方的責(zé)任預(yù)期和注意程度，是對(duì)現(xiàn)行法律所預(yù)設(shè)的管理體制和管理秩序的規(guī)避、沖擊和違反。因此，不應(yīng)將食品生產(chǎn)領(lǐng)域掛靠經(jīng)營的民事法律關(guān)系性質(zhì)與行政違法性及責(zé)任承擔(dān)綁定和混同起來。

　　其次，食品許可一般以硬件條件的符合性審查為主，但人員條件并非可有可無，許可證管理辦法、許可審查通則明確要求必須配備相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，且人員變動(dòng)必須與硬件的要求相匹配。人員的變動(dòng)雖不會(huì)直接觸發(fā)許可變更，但兩者是緊密關(guān)聯(lián)的，人員違反工藝流程就可能導(dǎo)致許可變更，私自更改加裝設(shè)備導(dǎo)致不再符合生產(chǎn)要求的還要重新取得許可。因此，許可行為雖是靜態(tài)的，后續(xù)管理則是動(dòng)態(tài)的，未被許可的主體在符合許可條件的區(qū)域從事食品生產(chǎn)也可能構(gòu)成無證生產(chǎn)行為。如涉豆制品和醬鹵肉制品的原料和成品都極易發(fā)生食品安全風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、防范和控制理應(yīng)由取得許可的生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行。換言之，食品生產(chǎn)企業(yè)在基于自身某一時(shí)點(diǎn)的各項(xiàng)條件取得行政許可后，應(yīng)當(dāng)按照許可事項(xiàng)自行組織生產(chǎn)經(jīng)營、自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而不是將應(yīng)由其管控的食品安全關(guān)鍵環(huán)節(jié)的生產(chǎn)經(jīng)營事務(wù)交由他人負(fù)責(zé)。進(jìn)一步來說，食品生產(chǎn)的高風(fēng)險(xiǎn)性決定了在行政許可、日常監(jiān)管以至執(zhí)法辦案上都應(yīng)極力追求系統(tǒng)性安全。食品生產(chǎn)企業(yè)要按照許可和管理要求全方位、全鏈條地規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營行為。而承包經(jīng)營模式無疑將導(dǎo)致設(shè)定食品生產(chǎn)許可和行為規(guī)范的本旨落空、虛化以及法律預(yù)防、警示、震懾功能的弱化。

　　綜上所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此種經(jīng)營模式屬于掛靠經(jīng)營。承包人涉嫌構(gòu)成無證生產(chǎn)食品的違法行為，相關(guān)食品生產(chǎn)企業(yè)涉嫌構(gòu)成為無證生產(chǎn)食品提供生產(chǎn)加工場所、設(shè)備、“走賬”“走票”和證照等便利條件的違法行為。當(dāng)然，根據(jù)不同案情，企業(yè)也可能涉嫌變相出租、出借許可證件行為。

　　由于食品安全法將無證生產(chǎn)經(jīng)營食品列為嚴(yán)重違法行為，設(shè)定非常嚴(yán)格的法律責(zé)任，巨額罰款成為不少企業(yè)難以承受之痛。筆者認(rèn)為，執(zhí)法部門在查處食品違法行為的過程中要避免“法外施恩”，應(yīng)堅(jiān)持法治原則，為人民群眾守牢食品安全底線。同時(shí)，也應(yīng)善用執(zhí)法技巧，努力追求政治、社會(huì)和法律效果有機(jī)統(tǒng)一。

　　如果說查處食品違法行為是“向后看”，那么對(duì)食品生產(chǎn)行業(yè)來說，行政許可和日常監(jiān)管就是“向前看”，而且是更為重要的保證食品安全的管控機(jī)制。應(yīng)堅(jiān)持預(yù)防為主的原則，以系統(tǒng)性思維、體系性措施在制度設(shè)計(jì)、行為規(guī)范等方面將食品安全風(fēng)險(xiǎn)控制在可接受的范圍內(nèi)，嚴(yán)格遵守食品安全法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)。

《中國食品報(bào)》(2023年02月02日03版)